张某某涉嫌开设赌场罪一案二审辩护意见（二审）
原创 刘兆庆 京师郑州律所 2023-02-03 18:53 河南
特别声明：本文书其中涉及的人物、地点、公司、证据均经过处理，观点仅供参考交流。
案情简介
2017年，杨某某、田某某等人在菲律宾成立XX集团，组织技术人员在国内和菲律宾等地开发赌博游戏APP。XX集团持续开发和运维上述各类赌博游戏并接入多个赌博平台和代理，招揽不特定人员参与赌博，再通过对赌博游戏赢家进行抽头获利。2017年至2020年5月案发，XX集团开发运维的游戏参与投注总人数5900余万人，历史总投注金额人民币2万5千余亿元(以下币种均为人民币)，历史总输赢720余亿元，历史抽头530余亿元，XX集团从中非法获利约40亿元。
2019年6月至2020年3月，被告人张某某明知XX集团开发的游戏为赌博类游戏主要用于中国境内线上网络赌博的情况下，仍担任XX棋牌团队的前端技术人员。期间，XX棋牌团队开发运维的游戏接受投注赌资约624亿元，XX集团从中抽头获利约7965万元，其个人非法获利20万余元。
公诉机关指控被告人杨某、张某某、张某、熊某某、张某、左某某开设赌场罪。
判决结果
一审法院判决：被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒二年六个月，并处罚金人民币二十万元；追缴被告人张某某的违法所得人民币二十万元。
张某某对一审判决不服，提出上诉，二审法院改判：被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。)
案件困难程度
本案系跨国开设赌场案件，涉案金额特别巨大（2万5千余亿元），参与投注总人数5900余万人，创国内类似案件之最，法定刑在五年以上。在辩护人的有效辩护之下，最终减轻处罚，并判处缓刑。特别是在一审已经签署认罪认罚具结书的情况下，二审成功由实刑改判缓刑，实属不易。
在二审审理期间，辩护人多次递交申请，并通过家属向法官致信，讲明被告人家属家庭困境以及家庭成员身患重病的事实，精准掌握认罪认罚审理中的法律法规及有效辩点，并且克服疫情困难，为了早日开庭，为了早日让当事人重获自由，辩护人还被送进了方舱集中隔离，充分展现了辩护人尽职尽责的敬业精神，得到家属、当事人及法官的认可，取得了良好的辩护效果。
此外，跨境开设赌场案是公安部及最高人民法院、最高人民检察院重点打击的刑事犯罪，辩护人能有效引导当事人主动回国投案，争取减轻处罚，也充分展现辩护人的执业能力。
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
北京市京师（郑州）律师事务所接受张某某的委托，指派刘兆庆律师担任张某某的辩护人。接受委托后，辩护人通过会见张某某了解案情，经过阅卷、庭审及证据质证，辩护人就本案事实和法律适用问题，发表如下辩护意见：
一、根据法律规定和司法实践，张某某符合缓刑条件，社区矫正不通过，不影响法院适用缓刑。张某某二审程序中已经通过社区矫正，家中至亲身患重病，亟待张某某照料，恳请对张某某适用缓刑。
（一）对张某某量刑应当综合考虑各种因素，对张某某适用缓刑符合罪责刑相适应原则。
根据《中华人民共和国刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪责刑相适应原则是我国刑法的基本原则之一，是社会主义法治的必然要求。既是刑事立法应遵循的原则，也是刑事司法应遵守的原则。[1]
本案中，上诉人有自首、从犯等法定从轻、减轻处罚情节，有犯罪情节轻微，社会危害性相对较小，认罪态度好，并且自愿认罪认罚，愿意退赃并愿意交纳罚金等酌定从轻、减轻处罚情节。公诉机关提出的量刑建议也是适用缓刑。在此种情况下，一审法院仅以张某某没有通过社区矫正调查评估为由，对张某某不适用缓刑并判处实刑，在一定程度上有违罪责刑相适应原则。
（二）司法局的《社区矫正评估意见》仅具有参考性，不具有强制约束力，法院应当根据刑法规定和案件的实际情况，对张某某适用缓刑。
根据《中华人民共和国社区矫正法实施办法》第五条第（一）款规定，人民法院依法履行以下职责：拟判处管制、宣告缓刑、决定暂予监外执行的，可以委托社区矫正机构或者有关社会组织对被告人或者罪犯的社会危险性和对所居住社区的影响，进行调查评估，提出意见，供决定社区矫正时参考。
一般而言，人民法院对被告人适用缓刑应当充分考虑司法局的社区调查评估意见。但是，对被告人判处刑罚的同时，决定适用缓刑，归根到底是人民法院审判权的内容之一，是宪法和刑事诉讼法赋予人民法院的一项重要权力，人民法院完全可以依法独立行使该项权力。法官对被告人决定是否适用缓刑，既不能完全置《社区矫正评估意见》于不顾，也不能在被告人确实符合适用缓刑条件时完全被《社区矫正评估意见》左右而不敢适用缓刑。同时，人民法院也可以自己认定对被告人适用缓刑是否对社区有重大不良影响，因为《中华人民共和国社区矫正法实施办法》第5条中规定的是“可以”，而并非应当。
本案中，张某某符合缓刑条件，应当依法适用缓刑，一审法院仅以张某某没有通过社区矫正调查评估为由，对张某某不适用缓刑并判处实刑，实际上是将司法局的《社区矫正评估意见》作为适用缓刑的决定性条件，将决定能否适用缓刑的审判权让渡给司法行政机关，一审判决量刑过重，建议二审改判缓刑。
（三）司法实践中，法院认为未通过社区矫正调查评估，不影响适用缓刑。
在“朱韩英、郭东云诈骗罪”一案中，一审法院判决朱韩英、郭东云构成诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。衡南县人民检察院以“司法局的评估报告认为被告人朱韩英、郭东云不符合社区矫正的条件，不符合宣告缓刑的条件”为由提起抗诉。湖南省衡阳市中级人民法院经审理，于2017年3月2日作出（2016）湘04刑终385号民事裁定书，认为：根据本案的实际情况及罪刑相适应的刑法原则，可以对二上诉人适用缓刑。裁定：驳回抗诉，维持原判。
（四）XX县司法局调查评估意见不具有客观公正性，损害张某某合法权益，不能作为本案对张某某的量刑依据。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步加强社区矫正工作衔接配合管理的意见》[2] 第一条第3款第3项规定：调查评估意见应当客观公正反映被告人、犯罪嫌疑人、罪犯适用社区矫正对其所居住社区的影响。委托机关应当认真审查调查评估意见，作为依法适用或者提请适用社区矫正的参考。
本案中，XX县司法局调查评估意见存在以下问题：
1.张某某原户籍所在地是河南省XX县XX街道办事处XX社区居委会**号，后因XX县行政区划调整为XXX街道办事处XX社区居委会**号，调查评估意见应由XXX街道办事处协助调查而非XX街道办事处协助调查。
2.河南省XX县XXX街道XX社区居委会于2022年7月22日出具了同意接受社区矫正的证明材料，与XX县司法局调查评估意见不一致，建议贵院应予重新核实和确认。据某某父亲张某东询问，XX县司法局工作人员承认原调查不具有客观性，表示愿意配合贵院重新调查评估。
3.社区评估调查时没有入户调查和走访，仅通知张某某进行询问，即按原住址信息错误认为张某某是社区外挂户口，出具了其不符合社区矫正条件的评估意见。而实际上张某某并非外挂户口，在社区有稳定的住所和房产手续，符合社区矫正条件。
4.张某某没有犯罪前科，没有社会不良表现，在本案中系技术人员，涉嫌罪名为非暴力刑犯罪，克服疫情困难主动归国投案自首，没有社会危险性和对所居住社区不良影响，不存在社区矫正风险。
综合前述，辩护人认为，XX区人民法院委托XX县司法局进行调查评估，但因张某某户籍变动和调查程序不规范问题，致使调查评估意见不具有客观公正性，损害张某某合法权益，一审据此判处其两年半实刑。辩护人认为一审量刑过重，建议改判其缓刑。
（五）二审程序中，张某某已经通过社区矫正调查评估，符合适用缓刑条件，张某某亲属身患重病，无人照料，恳请对其适用缓刑。
1.2022年10月17日，XX县XXX街道XX社区居委会出具《证明》，认为张某某对其社区没有产生危害后果，无严重不良影响，社区同意接收张某某在该社区接受社区矫正，并表示会切实履行好监管职责。
2.2022年9月28日，XX县司法局XXX司法所出具《关于张某某家庭变故情况说明》，证实张某某的父亲张某东反映，张某某的母亲因长期患高血压，于9月10凌晨突发脑出血住XX县人民医院治疗，现仍处于迷状态，病情重危，由其父亲一人硬扛着，其父也体弱多病，医院主治医生也多次问其儿子怎么还不回来，因为此时此刻最需要的是张某某在其母亲身边陪伴，一是不留人生遗憾，二是对治疗康复有很大帮助。从社区矫正方面也是对张某某一次最深刻教育。
二、辩护人对指控张某某开设赌场的犯罪事实不持异议，但辩护人认为，上诉人具有从轻、减轻处罚的法定情节。理由如下：
（一）张某某积极主动投案，是自首。
张某某在2021年1月份左右，接到家里的通知告知其被通缉，张某某为了早日投案自首，联系到杨某，让杨某帮其联系民警，张某某联系上民警之后，就一直想办法买机票回国投案自首。因为疫情不可抗力因素的阻碍，直到2022年7月7日，张某某才得以从马尼拉飞回到天津回国自首，天津边检的工作人员向张某某宣布了拘留证和取保候审决定书，之后张某某就被要求履行14天居家隔离措施，隔离结束打了疫苗之后张某某当即前往公安机关投案自首。
根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。本案中，张某某克服种种困难，积极主动投案，构成自首，可以从轻或者减轻处罚。
（二）张某某起次要作用，是从犯。
张某某既不是案涉跨境网络赌博集团XX集团赌博网站创建者，也不是网站的管理者和维护者，张某某的工作职责是修复棋牌类游戏的BUG，在本次犯罪活动中起次要作用，是从犯。根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。因此，应当对张某某从轻、减轻处罚或者免除处罚。
三、辩护人认为张某某具有以下可以酌情从轻、减轻处罚的情节。
（一）张某某犯罪情节轻微，社会危害性相对较小，有别于其他专门开设赌场罪的情节，请合议庭对其从轻处罚。
调查中，由上诉人的供述和证人证言予以证实，相对于其他专门开设赌场罪的情节相比，张某某在2018年8月份至2020年2月份期间，在XX集团下的XX团队开发网络赌博的游戏，其工作职责仅仅是修复棋牌类游戏BUG技术人员，既不是该赌博网站的创建者，又不是网站的管理者和维护者，属于普通员工，参与该项工作的时间较短，仅为17个月，在此期间只按部就班领取公司发放的工资，无其它犯罪行为，且涉案金额较小，对社会的危害性也相对较小，依法可以酌情从轻处罚。
（二）张某某认罪态度好，并且自愿认罪认罚，在量刑时应从轻处罚。
在侦查机关对张某某的数次询问中，张某某就对于自己的犯罪事实供认不讳。在整个侦查阶段，张某某始终对自己的犯罪事实如实供述，供述前后一致。在本案的整个庭审过程中，张某某认罪态度好，能如实回答公诉机关和审判长的提问，自愿认罪认罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》“人民法院对自愿认罪的上诉人，酌情予以从轻处罚”的规定，应当对张某某从轻处罚。
（三）张某某有强烈的悔罪表现，表示愿意退赃并愿意交纳罚金，请合议庭量刑时对其从轻或者减轻处罚。
在侦查机关对张某某第一次询问中，张某某就对整个案件的事实做了如实的供述，在整个侦查阶段，张某某都积极配合公安机关的侦查。同时，张某某表示愿意退赃，愿意交纳罚金，其行为反映主观上具有真诚悔过的决心，请合议庭在量刑时考虑该情节，对其从轻处罚。
（四）张某某系属初犯、偶犯，文化程度低，法律意识淡薄，请合议庭在量刑时考虑对其从轻处罚。
张某某法律意识淡薄，此次涉案系初犯、偶犯，此前没有前科劣迹，本案中无论是一审阶段还是二审庭审中，张某某对自己的犯罪行为都如实供述，如实交代自己的犯罪事实。可见，张某某对自身的犯罪行为有着深刻的反省，请合议庭在量刑时考虑该情节，对其从轻处罚。
综上所述，根据法律规定和司法实践，张某某符合缓刑条件，社区矫正不通过，不影响法院适用缓刑。张某某二审程序中已经通过社区矫正，家中至亲身患重病，亟待张某某照料，恳请对张某某适用缓刑。
同时，辩护人认为，张某某在本案中的行为，虽然触犯了法律，理应受到惩罚。但是，根据刑法罪责刑相适应原则，张某某在开设赌场过程中所起的作用较小，为从犯，而且认罪态度好，有悔罪表现，社会危害性相对较小，并无从重、加重情节，具有法定的和酌定的从轻、减轻处罚情节。恳请法庭本着刑法惩罚和教育相结合的原则，对辩护人的意见予以考虑，对张某某从轻或者减轻处罚，给张某某一个改过自新的机会。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，建议对张某某适用缓刑。
辩护人：京师郑州律所刘兆庆律师
2022年10月18日
[1]《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》 2021年3月版 第8页
[2]发文机关：最高人民法院,最高人民检察院,公安部,司法部；发文字号：司发通〔2016〕88号；发文日期：2016年8月30日；施行日期：2016年8月30日；时效性：现行有效。
办案心得
在司法实践中，一旦签署认罪认罚具结书，意味着二审上诉改判的机率微乎其微。加之此案涉及犯罪金额特别巨大（2万5千余亿元），参与投注总人数5900余万人，创国内类似案件之最。若二审没有新证据及新的辩点的情况下，根本得不到改判。辩护人克服重重困难，大胆搜集证据，深入研究相关法律法规及司法解释，是二审成功改判的重要因素。明知不可为而为之，方显辩护人的责任和担当！
值得思考的是，在已经签订认罪认罚具结书的情况下，二审辩护的难点在于社区评估意见书是否是法院考量判处缓刑的唯一因素？在当前刑事辩护全覆盖以及认罪认罚案件大量存在的情况下，此案更具有典型意义和代表性，也为类似案件二审法院如何处理、辩护人如何有效辩护树立了标杆作用。
我是温州崔波律师，每天都在思考，每天都有感悟，每天都在用心记录生活。
唯有专业，才会有最好的辩护；唯有认真，才会有最好的律师。
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