试试“存疑”起诉1温州刑辩

疏义红

 当前，推进以审判为中心的诉讼改革过程中，应该安排时间对与此违背的考核标准予以清理并进行合理调整。调整后的审查起诉工作，应该允许部分案件按照“存疑”起诉方案提起公诉。

    当前在刑事领域，我国部分地区以法院对案件最终裁决结果作为办理该案检察官的考核标准。已批捕或提起公诉的案件被判无罪，或者已批捕案件被判轻微刑事责任，则承案部门和检察官在年终考核时就会被扣分。被扣的分值不小，该考核标准很有“杀伤力”。有检察官向笔者表示：“如果扣分，这一年就白干了！”该考核标准原意本是要形成“质量倒逼机制”，要求检察官严把办案标准，但实施已有若干年，其副作用或者造成的偏差需要被重新考量：

    首先，该考核方法已经对刑事案件产生严重“挤出”效应。为了避免案件被判无罪或者已批捕案件被判轻微刑事责任，侦查和公诉部门小心翼翼，对于案件能否批捕或提起公诉，甚至在侦查阶段能否立案，进行严格筛选和控制。最终只会将有“百分百”把握定罪量刑的案件提交到法院。没有这种把握的，则分别按照“相对不起诉”“存疑不起诉”或者“绝对不起诉”予以对待；甚至在立案阶段不予立案。从刑事科学角度看，刑事案件可以分为学术上有争议和无争议案件两种类型。前一类型的存在，对于侦查和公诉来说，就没有百分百把握定罪量刑。该类型案件本来需要通过法庭审理时充分听取控辩双方意见后由法官予以裁量。如果这个类型案件被“挤出”法庭，那么被审理的就只剩下“简单”案件了。这不仅对刑事审判、检察和侦查业务的质量提升造成障碍，而且也存在放纵犯罪的弊端。

    “公诉”这一概念起源于古罗马法，其原意是任何人都可在法院起诉危害公共利益的犯罪行为。历史发展中，因为普通民众对刑事案件被告人的控制能力薄弱，并且调查证据能力严重不足，才需要公共部门帮助完成这项任务。如果侦查和公诉部分都只办理没有挑战性的简单案件，他们存在的合理性就会受到怀疑。统计数据中，无罪判决率与刑事案件的审判质量并没有必然的反比例关系。如果无罪判决率过低，从另外一个角度看，恰恰反映了刑事检察和审判的质量不高。

    其次，该考核方法导致刑事案件庭审工作进一步虚化。由于历史原因我国庭审工作的形式化倾向本就严重，该考核标准的实施导致出庭公诉进一步形式化，因为在审查起诉阶段已经对案件定罪量刑形成绝对把握，公诉人在法庭上的工作就不重要了。有基层检察院的领导对笔者表示：按现在的趋势，将来会出现“无言的公诉”。

    同时在有“百分百”把握定罪的前提下，辩护工作自然也被轻视甚至忽视。“一切都在卷宗中”，审判工作可能演变为办公室书面工作。法庭上被告人和辩护人意见的价值无法得到提升：举证、质证可能会被“过”一遍；被害人和证人出庭率低下；证据辩论过程被省略；检察官和律师关于证据材料的证据资格和组合证明力大小没有交锋意见；法庭辩论阶段，也没有看到采取目的解释、系统解释、意图解释等刑法学科中常用的方案发表法律分析意见，双方对法律适用理解高度一致。相反，如果辩护人确定无罪辩护或“否罪辩护”的庭上工作方案，合议庭又认真地听取意见，那么律师就对检察官的业绩形成威胁。曾有知名律师公开抱怨：当他作为辩护人发言时，公诉人竟然扭过头去，用后背对着他。当前考核标准下，律师的工作质量越高，这种威胁越大。这个“后背”，表明当时检察官怎样的心理负担呢？

    第三，该考核方法会制造“考核冤案”。一位资深检察官告诉笔者，其办理一件故意伤害案的批捕业务，提审时，嫌疑人情绪非常激动，多次声称要“再教训”被害人，据此，判断嫌疑人有人身危险性，予以批准逮捕。但到审判时，被告人已经与被害人达成赔偿协议，并且被害人予以谅解，要求法院予以轻判或免于刑罚。被告人最终被判处拘役。根据考核标准，这位检察官和所在部门被扣分。这种考核结果不能令人信服。类似情况也会出现在其他场景中：被告人在法庭上翻供；辩护方在法庭上提交了新证据；法院对具体案件排除合理怀疑的标准把握与检察院不同；对法律解释的理解差异等都可能造成公诉机关的意见被修正，但是这种正常的修正，在“一刀切”的考核标准下，就会发生针对承案检察官及其部门的考核错误。

    考核标准就是“指挥棒”，其对法官、检察官、侦查员和律师的影响力甚大。但是，法律业务必须遵循自身规律予以运行。诉讼过程需要先形成两边意见再产生中间意见，这符合自然正义原则，也符合解决纠纷的法治原理。以审判为中心，不是以法院裁决为中心，而是以庭审为中心。庭审，原本就是一次解决专业问题的会议过程。会议前准备是必要的，但是任何一方的准备工作不能替代或凌驾会议过程。充分发挥庭上工作的价值，才能保证庭审结果的价值。当前，推进以审判为中心的诉讼改革过程中，应该安排时间对与此违背的考核标准予以清理并进行合理调整。

    调整后的审查起诉工作，应该允许部分案件按照“存疑”起诉方案提起公诉。刑事诉讼法第一百七十二条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定”。该规范规定了审查起诉的标准。但是应该注意的是，该条文中的“证据确实、充分，依法应当追究刑事责任”这一概念，是检察官在开庭前的“自主判断”，只要是该时间节点上，法律共同体的其他成员许多也会作出该判断，承案检察官的工作就是合格的，不能以事后结论“倒推追责”。此时办案检察官并不了解裁判方和法律共同体其他成员的意见，从制度上也应该禁止其获得裁判方的意见。按照对刑事诉讼法基本理念和对整个部门法的系统解释，在开庭结束之前，审判机关和审判人员不能对案件发表倾向性判断意见，否则整个刑事诉讼的设计框架就会落空。因此从法律创制的本意上分析，应该允许检察官此时独立自主进行判断，并且保护这种“自主判断”。即使在判断时，其对于法律共同体成员能否“百分百”同意这一自主判断不能确定，在制度上也应该允许并且鼓励其按照其“自主判断”作出起诉决定。这一点在实施司法责任制改革后对于正确考察员额制检察官的责任范围尤其重要。

    刑事诉讼法第一百七十三条第一款规定了被实务界称为“绝对不起诉”的情形，第二款规定了“相对不起诉”的情形。仔细研究可以发现上述法律规定并不周全，在“应当起诉”“绝对不起诉”和“相对不起诉”之外，还有一种情形：“存疑”，就是经过审查后，检察官对于能否构成犯罪存有部分疑虑。有办案经验的检察官会把这种疑虑用“百分数”来表达：“这时案件有百分之六十以上的把握罪名会成立，但是达不到百分之九十。”因为没有两个案件完全相同，现实又不断发展，在证据科学上，即使对于同一个罪名下的同一类案件，都不能够确定一个可以用数学公式描述的“证据构成模型”。这就导致在判断一组证据材料是否达到证明标准时，必须不同程度上依靠承案法律人的经验判断。检察官上述“疑虑”的发生是自然现象。再者在法律适用方面，因为刑法规范必然存在法律模糊与法律漏洞，关于部分刑事案件的定罪和量刑，法律人会出现分歧。这两个因素任何一个发生，审查起诉阶段上述存疑案件就会发生。需要说明的是，本地所说的“存疑案件”与前文所述“没有百分百把握的案件”之间，并没有明显界限，都可以归入“存疑案件”的范畴。

    “存疑案件”就是疑难案件，疑难案件如果一律不起诉，就会发生前述的弊端。刑事庭审的价值在于何处？对于“存疑案件”就在此时。这时需要一次规范而透明的举证和质证过程来研究：“本案在证明标准上的合理怀疑能否排除？”或者需要通过充分而严谨的法律辩论，为刑法规范的法律模糊或法律漏洞考察可能的处置方案并从中择优选用。对于存疑案件只有通过庭审，才能贯彻“疑罪从无”原则；只有通过庭审，才能发现刑法的具体适用标准。遇到疑难案件，庭审的价值不可替代，也是任何会议研究、学术探讨和办公室工作都不能超越的。

    当然“存疑”起诉方案并不意味着有疑问的案件都应该起诉。证据明显不充分的案件不能起诉，这属于“存疑不起诉”的范围。只有经过承案检察官自主判断，认为根据现有证据应该判断构成犯罪同时又不能完全确定的行为，才能按照“存疑”起诉的工作方案提起公诉。庭审时公诉人应该坦然陈述公诉机关的确信点和需要澄清之处，后者就是对法庭调查或法庭辩论焦点的建议。

    “存疑”起诉方案还有助于解决当前的部分涉诉难题。在基层调研发现，使地方公共机构焦头烂额的重复上访事件中，往往有举报人或被害人及其家属针对公诉机关反复申诉的情形。其原因归根结底，是这些诉求被人为地挡在了有质量的庭审活动之外。除了组织公开而权威的多边审查过程，公共机构对于这些诉求的解决一筹莫展。总之，在推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的过程中，“存疑”起诉工作方案值得认真研究和对待。

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